1.   Resumo da Ação Direta de Institucionalidade 2240/BA de 6 de julho de 2000.

“

RELATOR                       :   MIN. EROS GRAU

REQUERENTE                    : PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT ADVOGADOS :   ADÍLSON JOSÉ PAULO BARBOSA E OUTROS

ADVOGADO                      :...ALBERTO MOREIRA RODRIGUES REQUERIDO    :  GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA ADVOGADOS   :   MANUELLA DA SILVA NONÔ          E OUTRO

REQUERIDO                     :   ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA

O   SENHOR  MINISTRO   EROS   GRAU: O Partido dos Trabalhadores - PT, com fundamento no inciso VIII do artigo 103  da  Constituição  do  Brasil,  propõe  ação  direta,  com pedido de medida cautelar, em que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia:

                                                                                                                 ”

“Lei nº 7.619 de 30 março de 2000:

Art. l° - Fica criado o município de Luís Eduardo Magalhães,  decorrente  do  desmembramento  do  atual distrito de Luís Eduardo Magalhães e parte do distrito Sede, do município de Barreiras.

Art. 2° - 0 Município ora criado é constituído de único distrito e será sediado na localidade do mesmo nome.

Art. 3° - 0 município de Luís Eduardo Magalhães terá os

seguintes limites:

COM O MUNICÍPIO DE BARREIRAS - começa no divisor de águas entre as bacias dos rios Tocantins e São Francisco

(coord. UTM 0350000 E e 8667700 N), daí em reta à nascente do córrego denominado Sanguessuga (coord. UTM

0374900 E e 8669800 N), pelo talvegue deste abaixo até a sua foz no rio denominado Rio de Janeiro (coord. UTM

0397100  E  e  8688250  N),  pelo  qual  desce  até  a confluência com o rio denominado Rio das Balsas (coord. UTM 0428000 E e 8682900 N); daí em reta à confluência do rio denominado Rio do Borá, com o rio denominado Rio de Ondas (coord. UTM 0419050 E e 8637500 N), de onde se dirige em reta ao ponto situado no divisor de águas entre as bacias do rios denominadas Rio de Ondas e Rio das Fêmeas, nas coord. UTM 0416900 E e 8627850 N, nos limites com o município de São Desidério.

COM O MUNICÍPIO DE SÃO DESIDÉRIO - começa no ponto de coord. UTM 0416900 E e 8627850 N, situado no divisor de águas entre as bacias dos rios denominados Rio de Ondas e Rio das Fêmeas; segue por este até o ponto de encontro com o divisor de águas da Serra Geral, entre as bacias dos rios São Francisco e Tocantins (coord. UTM 0374600 E e 8617400 N), nos limites com o estado do Tocantins. Com o Estado do Tocantins - começa no ponto situado no encontro dos divisores de águas das bacias dos rios denominados Rio de Ondas e Rio das Fêmeas (coord. UTM

0374600 E e 8617400 N) com o divisor das bacias dos rios São Francisco e Tocantins, segue por este (sentido norte) até ponto situado nas coord. UTM 0350000 E e

8667700 N, nos limites com o município de Barreiras.

Art. 4° - Enquanto não instalada Comarca no novo município, integrará este a Comarca de Barreiras.

Art. 5° - A instalação do município de Luís Eduardo

Magalhães dar-se-á em 1° de janeiro do ano subsequente ao  das  eleições  para  Prefeito,  Vice-Prefeito  e Vereadores.

Art. 6º - Os Vereadores eleitos para a primeira legislatura elaboração, no prazo de seis meses, a Lei Orgânica do Município.

Art. 7º - Instalado o Município, o Prefeito encaminhará

à Câmara Municipal, no prazo de sessenta dias, projeto de lei orçamentária, que será votado no prazo máximo de 40 (quarenta dias).

Art. 8º - 0 Município de origem administrará o novo Município até a sua instalação, obrigando-se a manter, integralmente, todos os serviços existentes até à data da consulta plebiscitária, caracterizando infração político-administrativa  a  inobservância  do  disposto neste artigo.

Parágrafo único - Os próprios municipais situados no território desmembrado passarão ao domínio do novo município na data de sua instalação, independentemente de indenização a município de origem.

Art. 9º - Esta Lei entrará em vigor a partir da data de sua publicação”.

O requerente sustenta que a lei e inconstitucional, pois foi criada posteriormente a emenda constitucional 15/96, que deu nova redação ao § 4 do art. 18 da constituição brasileira. Ora que o município foi criado em ano de eleição, e que o plebiscito foi feito apenas com os moradores do distrito de Luis Eduardo Magalhães, onde o plebiscito deveria ser feito com toda a população envolvida no desmembramento, e mais que o resultado do estudo de viabilidade municipal, só foi divulgado após o plebiscito realizado pela justiça federal.

"art. 18 ..............................

§ 4º a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos, após divulgação dos estudos de viabilidade municipal, apresentados e publicados na forma de lei."

A lei de criação foi feita com base na lei da constituição baiana, que era igual a constituição federal. Mas com a mudança do art. 18 § 4 da CF/88 na ementa complementar 15/96, a constituição baiana deveria ser revogada em seu art. 54, IV.

que diz “criação de Municípios somente no período compreendido entre doze e seis meses anteriores às eleições gerais para governador ou prefeito.”

 A emenda constitucional 15/96 de 22 de setembro de 1996, da nova redação ao art. 18 § 4 da FC/88, que regulamenta “ a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios”.  Mas ao mesmo tempo em que a emenda foi criada, a mesma diz “far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal” e ai que esta o problema, a lei complementar federal ainda não foi criada.

O Congresso Nacional chegou a aprovar na forma do PLP-41/2003, a regulamentação necessária para tornar eficaz a norma constitucional, mas foi integralmente vetado pelo Presidente da República, sob a alegação de inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público. Da mensagem de veto nº 289/2003. Que a meu ver, foi uma decisão totalmente politica, que aonde, mas uma vez esse tipo de decisão se depara com a justiça.

2.   Fundamentação dos votos:

Voto do ministro relator Senhor Eros Grau:  O primeiro fundamento foi de que o município foi criado em ano de eleição, dada a inexistência da lei complementar que deveria ter sido criada apos a EC 15/96. Apenas a população do distrito de Luís Eduardo Magalhaes se manifestou no plebiscito e que o estudo de viabilização de município só foi divulgado apos o plebiscito realizado em 28 de março de 2000.

Segundo argumento do ministro que afirma que a EC 15/96 que regulamenta a criação de novos municípios, esta em vigor, mas não possui lei complementar que define o prazo determinado para a criação, o que geraria um simples exercício de subsunção e á automática declaração de inconstitucionalidade da lei estadual da Bahia n° 7.619, de 30 de março de 2000.

Terceiro argumento “Ocorre que o município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de fato. No seu território foram exercidos atos próprios ao ente federativo dotado de autonomia.” O senhor Ministro Eros Grau cita ainda alguns fatos, como de que o município já tem mas de duzentas leis municipais, foram eleitos seus prefeitos e vereadores, foram celebrados casamentos, registrados nascimento e óbitos. E que segundo o TRE-BA no ano de 2004 já se tinha 20.942 eleitores no municio. E ressaltou que uma parcela do ordenamento jurídico brasileiro hoje, é formada pela legislação local, emanada desse ente federativo, cuja sua existência não pode ser negada.

O ministro ai faz jus ao principio da segurança jurídica, comparando o seu voto ao mesmo principio dado a ADI 3685, e usa como referencia ao voto do ministro Gilmar Mendes no mantado de segurança 24.268, e garante a preservação do município. E usa duas doutrinas como referencia a de Almiro do Couto e Silva e Miguel Reale, no qual vem falar do interesse em se proteger a boa fé e a confiança dos administrados e Miguel Reale vem citando a ‘Nulidade e Temporalidade’  que diz “Depois de salientar que o tempo transcorrido pode geral situações de fato equiparáveis a situação jurídica, não obstante a nulidade que originalmente as comprometia”.

E ainda afirma que e um caso excepcional de caráter institucional politico, cita o exemplo do novo código civil no art. 1.561, que fala do casamento putativo:

"Art.. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo,   se contraído de  boa-fé  por   ambos OS  cônjuges, o  casamento, em  relação a  estes como aos filhos, produzira todos os  efeitos ate o dia da  sentença anulatória".

E prosseguem os parágrafos 1° e 2° desse  mesmo artigo   1.561  dispondo que,  "[s]e ambos os cônjuges estavam de  boa-fé ao celebrar o casamento, as  seus efeitos civis s6 a ele  e aos  filhos aproveitarão" e que,  "[s]e ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão".

Que seria no caso Luís Eduardo Magalhães seriam as leis já criadas pelo município os contratos em cartório, como certidão de nascimento e outros atos jurídicos. E o mesmo acontece no código comercial, nos artigos 304 e 305 que fala da sociedade em comum, que embora não possua personalidade jurídica, essas sociedades praticam atos de comercio.

E nesse caso e uma situação de exceção, pois o Poder Legislativo e omisso ao deixar de criar a lei complementar que da apoio a EC 15/96. E diz ainda “Essa omissão consubstancia uma moléstia do sistema, um desvio do seu estado normal, como passo a demonstrar.” “Ora, as normas só valem para as situações normais.”, ou seja, essa situação ocorreu em um momento que inexistia a lei complementar, o município existe de fato e tem sua economia própria e que não se e possível retornar ao passado para se anular esse ato. Essa situação de exceção e o meio entre o caos e a ordenamento do normal. E afirma que seria impossível anular o ato de criação sem ferir o princípio federativo, e seria impossível a anulação dos fatos, pois fatos não se anulam. E importante lembrar que se declarado provimento a matéria, o município voltaria a ser parte de Barreiras-BA municio de onde se desmembrou Luís Eduardo Magalhães.

            A fundamentação do Ministro Eros Grau foi bem explicita, mas senti certa duvida em relação ao que se deveria ser feito, pois o mesmo votou declarando a inconstitucionalidade da lei 7.619/00. E apos o ministro Gilmar Mendes pedir vista, o próprio ministro relator voltou atrás de sua decisão.

            Voto de vista do senhor Ministro Gilmar Mendes:  apos a fundamentação e o voto do Ministro Eros Grau, julgado improcedente a ação o Sr. Ministro Gilmar Mendes pediu vista, para melhor avaliar o problema. E ao analisar afirmou que o sua fundamentação será no sentido de não voltar atrás ao voto do relator, e sim encontrar um meio de contornar a situação sem deixar um problema, mas grave “A solução para o problema, a meu ver, não pode advir da simples decisão de improcedência da ação.”, e salienta a importância de ter fundamento no principio da segurança jurídica sem deixar de lado o principio da nulidade.

            E ainda fala que a EC 15/96 é norma de eficácia limitada, e que a ausência da lei complementar que deveria ser criada inviabilizaria a criação de novos munícios na federação brasileira, o mesmo cita um trecho da doutrina de García de Enterria que fala que as sentenças anulatória de uma lei, podem ocasionar uma catástrofe. O mesmo usa muito o Direito comparado a exemplo a cima da doutrina espanhola e a seguir tenta encontrar comparações nas decisões americanas, aonde afirmam que nas Américas apos a grande depressão de 1929 começaram a estabelecer limites nas as declarações de inconstitucionalidade, e chegarão a conclusão que as sentenças deviam ter seus efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity).

            Já no direito português o Tribunal Constitucional, já reconhece a possibilidade de limitar os efeitos da inconstitucionalidade, já na Alemanha o tribunal passou a usar a partir de 1989 a declaração de inconstitucionalidade sem a pronuncia da nulidade, o Ministro ainda diz “Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos, produzir aquilo que alguém chamou de um ‘suicídio democrático’,”.

            No Brasil e utilizada a técnica de declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou declaração de inconstitucionalidade sem a pronuncia da nulidade e diz “No Brasil, ha muito vem à doutrina ressaltando as limitações da simples pronuncia da nulidade ou da mera cassação da lei para solver  todos os problemas relacionados inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.”, tendo em vista tantos exemplos concretos o Ministro pronuncia seu voto:  “ Assim sendo, voto no sentido de, aplicado o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronuncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tento como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta corte na ADI 3.682.

Com isso segue o voto de retificação do senhor Ministro Eros grau (relator) “Assim, sou arrastado a evoluir e acompanhar o voto do Ministro Gilmar Mendes. Penso que todos nos o acompanharemos, no sentido de declarar a inconstitucionalidade, mas não a nulidade pelo prazo de 24 meses. É o que eu faço. Esta é a melhor solução a ser no caso adotada. As razoes afirmadas ao longo do meu voto prosperam no mesmo sentido do voto do Ministro Gilmar Mendes.”     

Fundamentação do voto do Ministro Sepúlveda Pertence: o Sr. Ministro afirma que existe um certo dogma da nulidade da lei inconstitucional e o principio da segurança jurídica. E sem, mas demora decide “Por isso, faço essa ressalva para, no caso concreto de criação de município, achar plausível a formula proposta pelo ministro Gilmar Mendes, porque não antevejo situações individuais que possam ser atingidas por essa decisão.” e conclui-se que “Apenas com essas ponderações, acompanho, no caso concreto, o voto do relator.”. O Senhor Ministro em sua fundamentação lembrou  RE 197917 (caso Mira Estrela) que ouve uma certa semelhança aonde não se poderia anular os atos da nomeações de vereadores quase no fim de seus mantados.

Voto do senhor Ministro Marco Aurélio: o Ministro lembra a presidente da seção (Ministra Ellen Gracie) que a pouco tempo o próprio STF julgou procedente a constitucionalidade da Emenda Constitucional 15/96 e diz “ O que ocorre agora? Ocorre que estamos placitando a criação de um município à margem da Constituição Federal” e chega ate disser que uma afronta a carta magna e diz com um certo amor a ela dizendo que os demais não o fazem igual “considero tão mal-amada”.

O senhor Ministro ainda comenta que tal decisão, no ordenamento jurídico se mostra de forma invariável. E que com a decisão, do senhor Ministro relator a de se abrir preceitos para a criação de novos municípios. O ministro ainda afirma que o fundamento do Ministro Gilmar Mendes em relação a Lei 9.868/99 ao seu ver se refere apenas a nulidade de atos futuros, no caso da ADI 2240/BA a nulidade seria retrógada. Por isso em seu voto julga procedente a ADI 2240/BA.

            Extrato de ata

“Decisão: Apos o voto do Senhor Ministro Eros Grau (Relator), julgando  improcedente  a ação,  pediu vista  dos autos o Senhor Ministro  Gilmar Mendes.  Falou, pelos requeridos, Governador do Estado da Bahia e Assembleia Legislativa do Estado da Bahia, respectivamente, o Dr.  Antônio  Vasconcelos  e  o Dr.  Arthur  de Castilho  Neto.  Presidência da Senhora  Ministra  Ellen  Gracie. Plenário, 18.05.2006.

Decisão: O Tribunal, a unanimidade, julgou procedente a ação direta, e, por maioria, ao não pronunciar a nulidade do ato impugnado, manteve sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses ate que o legislador estadual estabeleça novo regramento, nos termos do voto reajustado do Senhor Ministro Eros Grau (Relator) e do voto-vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, vencido, nesse ponto, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que declarava a nulidade do ato questionado. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro  Joaquim  Barbosa.  Plenário, 09.05.2007.

Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes a sessão os Senhores Ministros Sepulveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Carmen Lucia. Vice-Procurador-Geral Monteiro Gurgel Santos.  ”.

Referências

Informativo 427 do STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo427.htm > Acessado em: 13 Mar. 2011.

Constitucional 15-96, Emenda. Disponível em:

<http://www.sefa.pa.gov.br/legisla/leg/Diversa/ConstEmendas/Emendas/EmendaConst%2015.htm >   Acessado em: 11 Mar. 2011..

STF - Supremo Tribunal Federal. Disponível em:

< http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf >

Acessado em  11 Mar. 2011.

STF - Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI&numero=2240>

Acessado em 08 Mar. 2011.